L’affidamento dei figli definisce come ripartire ed esercitare la responsabilità genitoriale sui figli minorenni in situazioni di non – convivenza dei genitori come quelle, appunto, della separazione e divorzio.
L’art.337 ter cc impone al giudice di valutare, quale soluzione prioritaria e previlegiata, la possibilità di disporre l’affidamento ad entrambi i genitori (affidamento condiviso), sul presupposto che il minore abbia il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi. Il criterio per procedere all’affidamento è e deve unicamente essere quello della tutela dell’interesse della prole e si inquadra pertanto, nel dovere dei genitori di occuparsi dei figli.
L’affidamento condiviso si distingue nettamente dal precedente affido congiunto (oggi superato): infatti il primo prevede la ripartizione tra i genitori dei compiti di cura ed educazione dei minori, non essendo, comunque, necessaria la parità di permanenza dei figli con ciascun genitore, mentre l’affido congiunto vedeva i genitori esercitare il loro ruolo assieme, “a mani unite”.
L’affidamento è definito alternato qualora sia previsto che il figlio abiti in maniera alternata presso ciascuno dei genitori, ad es. una settimana con la madre ed una con il padre. Non è visto di buon occhio dai Tribunali a causa dei continui spostamenti cui è soggetto il minore che finisce per sentirsi un estraneo e col non avere una casa. Si ritiene, tuttavia, ammissibile quando i genitori sono d’accordo ed il minore, sentito, dichiari di esserlo.
L’art 337-quater cc disciplina, come criterio residuale, quello dell’affidamento esclusivo del figlio. La domanda per ottenerlo può essere proposta anche quando sia stato previamente deciso per l’affido condiviso. Può infatti essere accolta quando siano sopravvenuti fatti tali da far venir meno l’opportunità di affidamento condiviso. In ogni caso, sia la titolarità che l’esercizio della responsabilità genitoriale rimangono uniti in capo ai genitori, ma vengono esercitate con modalità diverse: le scelte di straordinaria amministrazione dovranno essere prese da entrambi i genitori, mentre quelle di ordinaria amministrazione verranno prese solo dal genitore affidatario in via esclusiva.
La giurisprudenza in tema di affidamento esclusivo è molto ampia. Può essere, ad es. disposto quando:
– uno dei due genitori si disinteressa del figlio;
– uno dei due genitori parla male dell’altro genitore al figlio;
– un genitore non adempie alle obbligazioni di mantenimento;
– un genitore non ha relazioni adeguate con il figlio.
Altri ritengono invece che si debbano integrare le fattispecie di cui altri art. 330 (decadenza responsabilità genitoriale) e 333 (condotta del genitore pregiudizievole dei figli) del codice civile.
La giurisprudenza ha poi elaborato una forma particolare di affidamento: l’affidamento super esclusivo. Si tratta di una forma di affidamento residuale a cui i giudici ricorrono quando vi siano serie probabilità di arrecare al minore un grave pregiudizio mediante l’affidamento condiviso o mediante l’affidamento esclusivo “ordinario”. La giurisprudenza parla anche, in alternativa, di affidamento esclusivo rafforzato. In entrambi i casi la fonte normativa è l’art.337 quater cc. Nell’affidamento super esclusivo il genitore, unico affidatario, assume autonomamente le decisioni di maggior rilevanza per il figlio minore senza il coinvolgimento dell’altro genitore. Il genitore non affidatario, pur rimanendo titolare della responsabilità genitoriale, non la può esercitare. L’altro genitore tendenzialmente lo escluderà dalla maggior parte delle questioni inerenti al figlio.
L’affidamento super esclusivo può essere disposto nell’ipotesi di grave conflittualità dei genitori e di commissione di reati da parte dell’uno nei confronti dell’altro. Tuttavia, anche nel caso di affidamento super esclusivo, le spese straordinarie per i figli dovranno essere sostenute da entrambi i genitori e quindi anche il non affidatario, non potendo rifiutarsi di rimborsare la sua quota di spesa se non adducendo tempestivamente un valido motivo di rifiuto.
La scelta per una forma di affidamento piuttosto che l’altra è rimessa al giudice, che dispone di poteri istruttori d’ufficio, e deve essere motivata.
Nell’eventualità che si ritenga opportuno optare per l’affido condiviso, bisognerà determinare i tempi e le modalità di presenza dei figli presso ciascun genitore: l’affidamento condiviso non esclude affatto che vi sia una prevalenza del collocamento dei minori.
Come comprensibile da quanto esposto, il legislatore non ha specificato nel dettaglio i caratteri dei vari tipi di affidamento, ma ha lasciato ampi margini di discrezionalità ai giudici, che li possono liberamente modulare secondo necessità.